Ile ryzyko kosztuje, wszyscy wiemy. Im wyższe, tym koszty większe. Dzieje się tak np. przy ubezpieczeniach, gdzie za wyższe ryzyko ubezpieczyciel pobiera wyższą składkę. Przy wyższym ryzyku kredytowym, banki i inne podmioty udzielające finansowania, też pobierają wyższe opłaty. Inwestorzy, którzy inwestują w ryzykowne biznesy, oczekują wyższej stopy zwrotu. Wszystko sprowadza się do jednego – im wyższe ryzyko finansowe, tym wyższy koszt dla pożyczającego pieniądze i wyższy przychód dla podejmującego ryzyko.

Pojawia się dylemat: a co z lichwą? Czy cena finansowania równoważąca ryzyko na odpowiednio wysokim poziomie powinna być uznana za lichwę? Czy inwestor, który udziela finansowania w bardzo ryzykowne przedsięwzięcie w zamian za wysoką stopę zwrotu, staje się lichwiarzem, czy po prostu odważnym, niebojącym się ryzyka inwestorem?

Jest to dylemat, przed którym musiał stanąć, już jakiś czas temu, ustawodawca. Rozwiązanie jakie przyjął, jak się bliżej przyjrzymy, jest wielowątkowe ale i kompromisowe. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że banki nie są narażone na zarzut stosowania lichwiarskich opłat od kredytów i pożyczek, gdyż prawo zakazuje im podejmowania tak wysokiego ryzyka, które musiałoby być zrekompensowane lichwiarskimi odsetkami. Jednak życie gospodarcze nie sprowadza się tylko do bezpiecznych inwestycji. Są przedsiębiorcy, którzy chcą rozwijać ryzykowne biznesy, jak i inwestorzy głodni zysku, gotowi przyjąć nawet bardzo wysokie ryzyko w zamian za adekwatnie wysoką stopę zwrotu, czyli wysokie odsetki od zainwestowanego kapitału.  Tutaj wchodzi finansowy  ogranicznik w postaci limitu odsetek maksymalnych, których przekroczenie naraża inwestora na zarzut lichwy. Ustawodawca pozostawił jednak dla takich inwestorów i przedsiębiorców odpowiednie furtki. Pierwsza, to ustawa o emisji obligacji. W tym przypadku nie ma żadnych limitów odsetkowych więc inwestor legalnie może pożyczyć przedsiębiorcy środki finansowe na ryzykowne przedsięwzięcia, w zasadzie na dowolny procent. I faktycznie oprocentowanie sporej części emitowanych obligacji przekraczało limity odsetkowe.

Rozwiązanie to nie zawsze się sprawdza, gdyż jest obwarowane daleko idącym formalizmem. W związku z powyższym ustawodawca otworzył drugą furtkę, polegającą na tym, że do kredytów i pożyczek udzielanych przedsiębiorcom nie zastosował limitu kosztów pozaodsetkowych. Powoduje to taką sytuację, że pożyczki udzielane do biznesu, co prawda są objęte limitem odsetek maksymalnych, ale nie są objęte limitem stosowanych prowizji. Także takie pożyczki i kredyty, co prawda muszą mieć określonej wysokości odsetki, ale dodatkowe koszty udzielenia pożyczek, w szczególności prowizje, nie są już objęte jakimkolwiek limitem. Dzięki temu podmioty, które chcą finansować ryzykowne biznesy, mogą udzielać pożyczek w zamian za  odpowiednio wysoką prowizję, która rekompensuje poziom ryzyka.

Uzyskaliśmy więc pewien stopień równowagi.  Przedsiębiorcy  w sposób legalny mogą pozyskiwać środki na swoją działalność, a inwestorzy pobierać adekwatnie wysokie wynagrodzenie. Dzięki temu różne projekty, np. powstające technologie, startupy, innowacje i in. o niepewnym rozwoju przedsięwzięcia mogą być finansowane.

W teorii wszystko wygląda poprawnie, logicznie i optymistycznie.  Niestety praktyka pokazuje, że stosunkowo często przedsiębiorcy udzielający pożyczek na odpowiednio wysokie koszty, przekraczające w sumie ustawowy limit odsetek z wykorzystaniem wyższej prowizji, są traktowane jako podmioty dokonujące obejścia przepisów prawnych.  Wydaje się więc zasadne wprowadzenie wyraźnej regulacji, która by określiła kiedy podmioty finansujące  mogą użyć tej wyższej opłaty w szczególności prowizji, bez narażania się na zarzut lichwy, obejścia prawa, czy naruszania zasad współżycia społecznego. Opinia publiczna ukarze tych, którzy w zmian za ryzyko chcieli po prostu więcej zarobić. Skutek rynkowy będzie taki, że coraz mniej nowych, niesprawdzonych lub po prostu ryzykownych przedsięwzięć, nie będzie miało szansy na uzyskanie finansowania w drodze pożyczki. Odbędzie się to ze szkodą dla tego segmentu gospodarki, a przypomnijmy, że właśnie tu rozwija się, np. tak ważna innowacyjność technologiczna.

Drugim problemem dla podmiotów finansujących, w szczególności tych o wysokim stopniu ryzyka, jest egzekucja i zabezpieczenie należności. W teorii, jak zawsze, wszystko wydaje się proste, gdyż funkcjonują tu od dłuższego czasu dwa popularne zabezpieczenia. Pierwsze to „klasyczna hipoteka”, drugie to „przewłaszczenie na zabezpieczenie”. Najmniej kontrowersji wzbudza hipoteka, jednakże w praktyce okazuje się ona bardzo zawodna wskutek ogromnego formalizmu. Przez ten formalizm odzyskanie należności zabezpieczonej hipotecznie jest odwleczone w czasie, a przy złej woli dłużnika, który celowo nadużywa  przysługujących mu uprawnień, odzyskanie należności graniczy niemal z cudem. Oczywiście, potencjalni inwestorzy i pożyczkodawcy mają drugie zabezpieczenie w postaci „przewłaszczenie na zabezpieczenie”. Daje ono możliwość dużo skuteczniejszej ochrony ich interesów ale jest obciążone piętnem działań na granicy prawa, w szczególności lichwy. W tym miejscu trzeba przyznać, że faktycznie szereg nieuczciwych, często drobnych pożyczkodawców nadużywało tej instytucji dla osiągnięcia niegodziwych zysków. W szczególności stosując formę przewłaszczenia w postaci tzw. lex commissoria, czyli bezwarunkowego rozliczenia zobowiązania poprzez przejęcie przedmiotu zabezpieczenia przez wierzyciela (jak w lombardzie). W takim przypadku w rozliczeniu wierzyciel przejmował zabezpieczenie przekraczające znacznie wartość długu. Poszkodowanym był dłużnik, który oddawał znacznie więcej niż był winien. Sytuacja taka wynikała z niewiedzy i nieświadomości pożyczkobiorców, którzy jako konsumenci nie posiadali odpowiedniej wiedzy prawnej.  W związku z powyższym wprowadzenie szczególnej ochrony wobec konsumentów, a także drobnych przedsiębiorców w stosowaniu tych zabezpieczeń, jest jak najbardziej uzasadnione.  W przypadku większych przedsiębiorców, a także większych firm, spółek prawa handlowego taka ochrona jest całkowicie zbyteczna, gdyż podmioty te z racji swojej wielkości i doświadczenia biznesowego nie pozwolą sobie na zawarcie umowy przewłaszczenia w wariancie lex commissoria. Praktyka rynkowa pokazała, że najczęściej, a praktycznie zawsze, w relacjach z  większymi podmiotami, zabezpieczenie w postaci umowy przewłaszczenia jest zawierane w drugim wariancie tzw. „dwustronnego rozliczenia”. Wariant ten nie przewiduje przejęcia nieruchomości przez wierzyciela, a jedynie pozwala mu na jego sprzedaż i rozliczenie się z dłużnikiem z otrzymanych pieniędzy po dokonaniu takiej sprzedaży. Tutaj wierzyciel jest rozliczony, gdyż otrzymał zwrot z długu, a właściciel zabezpieczenia jest rozliczony, gdyż otrzymał nadwyżkę z ceny ponad wartość długu. Wierzyciel w tym przypadku ponosi pełną odpowiedzialność za sposób i cenę sprzedaży. Dłużnik zaś ma w stosunku do wierzyciela roszczenia o odszkodowanie za wyrządzenie ewentualnej szkody przy realizacji tej formy zabezpieczenia. Reasumując dłużnik ma tutaj pełną ochronę swoich interesów, a jednocześnie wierzyciel ma szanse odzyskać szybko i sprawnie swoje należności.  Niestety często się zdarza, że dłużnicy podważają zasadność ustanowienia przewłaszczenia powołując się na łamanie zasad współżycia społecznego, chęć wyzysku oraz niezgodność samej umowy z obowiązującym prawem.  W związku z powyższym należy stwierdzić, że istnieje pilna potrzebna wyraźnego uregulowania kto, kiedy i na jakich warunkach może stosować umowę przewłaszczenia (oczywiście w wariancie „dwustronnego rozliczenia”). Brak uregulowania w tym zakresie prowadzi do takiej sytuacji, że co prawda ta forma zabezpieczenia jest legalna i zgodna z prawem, ale wskutek negatywnej medialnej opinii łatwo jest skierować szereg zarzutów przeciwko temu rozwiązaniu. W konsekwencji prowadzi to do długotrwałych procesów rozstrzygających, a właściwie potwierdzających zgodność z prawem stosowanego zabezpieczenia, ze szkodą dla wszystkich uczestników obrotu gospodarczego. Doprowadziło to też do tego, że wielu notariuszy odmawia dokonania tej całkowicie legalnej czynności, bojąc się nie tylko odpowiedzialności prawnej, ale ponad wszystko, tzw. odpowiedzialności medialnej, gdzie mogą zostać opisani w gazetach jako osoby dokonujące „podejrzanych” czynności.  Jednoznaczne uregulowanie prawne niewątpliwie usunęłoby wszystkie wątpliwości w tym zakresie i pozwoliłoby na swobodne i uporządkowane korzystanie z tego ważnego i sprawiedliwego dla dwóch stron zabezpieczenia.

Wskazane problemy dotyczące zarówno pobierania wyższych opłat za finansowanie przedsiębiorców przez niebankowe instytucje, a także uregulowanie umów przewłaszczenia, stanowią pilne wyzwanie dla polskiego ustawodawcy. Nadrzędnym celem będzie tu uporządkowanie pozabankowego rynku finansowego, pozwalającego na finansowanie biznesów, których banki nie chcą „dotykać”.  A po drugie, wprowadzenie jasnej sytuacji, co do legalności formy i sposobu stosowania „przewłaszczenia na zabezpieczenie” w stosunkach między przedsiębiorcami. Takie uregulowania spowodują, że obrót finansowy  i dochodzenie roszczeń będzie się opierać na czytelnych i jednoznacznych zasadach, które wyłączą możliwość dokonywania wypaczeń i nieprawidłowości przez uczestników obrotu. Dotyczy to również nierzetelnych pożyczkobiorców, którzy dzisiaj, nie chcąc oddać zaciągniętej pożyczki lub innych zobowiązań, mają wiele  możliwości zakwestionowania zarówno wyższych opłat (prowizji) jak i skutecznych zabezpieczeń (przewłaszczenia). Dziś wystarczy powoływać się na omijanie przepisów prawa, łamanie zasad współżycia społecznego, czy lichwę i już można skutecznie podważyć umowę, wstrzymać egzekucję i w zgodzie z prawem przez długi czas nie oddawać pieniędzy. Dzieje się to ze szkodą dla wierzycieli, jaki innych uczestników obrotu. Pozostawienie takiego pola do nadużyć, jest szkodliwe dla całego rynku i promuje nieuczciwych przedsiębiorców, ograniczając rozwój rzetelnego biznesu. 

oprac. red.